El Tribunal Constitucional trata de justificar que no hay desigualdad en las pensiones entre los comandantes pensionistas nuevos, que perciben una pensión de más del doble que los comandantes pensionistas antiguos, a pesar de estar en la misma situación jurídica, lo que constituye un insulto a la inteligencia y a la razón, sostener que no hay tal desigualdad.
Analizando los fundamentos más importantes de la sentencia del Tribunal Constitucional (caso Chinchay Murga) que se pueden encontrar para que haya fallado como lo ha hecho, es pertinente y un derecho constitucional (Inc. 20 del Art. 139 Const.) hacer algunos comentarios a algunos extractos de la misma:
“es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana" [Opinión Consultiva N° 4/84]. La igualdad jurídica presupone, pues, dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.], sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario [discriminación por indiferenciación].” (Fundamento 8)
COMENTARIO: Abstractamente este razonamiento es correcto, pues de acuerdo a la misma Ley de Pensiones (19846), el monto de la pensión, además del grado alcanzado, se tiene en cuenta si el pensionista tiene derecho al 100% de la pensión o a la del grado inmediato superior; es decir, no todas las pensiones son iguales.
“Asimismo, es importante destacar que la aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables [Exp. N.° 00050-2004-A1/TC y otros, FJ 47].” (Fundamento 10)
COMENTARIO: En este caso, el Tribunal no ha indicado cuáles son las “bases objetivas y razonables” para que la nueva remuneración pensionable, que ahora se llama Remuneración Consolidada, no fuera aplicada a los pensionistas antiguos, a pesar que el artículo 39 del Decreto Ley Nº 19846 a la letra dice: “La variación de la pensión en los casos autorizados por Ley, se efectuará mediante renovación de cédula cuya expedición se tramitará de oficio, debiendo pagarse la nueva pensión a partir del mes siguiente al que se disponga la variación de las remuneraciones.” Acá no se trata de que a los pensionistas antiguos les paguen como pensión lo que gana el Personal en actividad, sino que por lo menos, puedan percibir la remuneración pensionable del grado que le corresponde, al haberse variado las remuneraciones.
Hay que recordar que las pensiones están ligadas a las remuneraciones pensionables, tal como lo indican varios incisos del Art. 10 del Decreto Ley Nº 19846, que en el caso específico de los pensionistas que tienen derecho a la remuneración pensionable del grado inmediato superior, la norma prescribe en el Inciso g) del artículo 10 del Decreto Ley Nº 19846- Ley del Régimen de Pensiones Militar Policial: el que pasa al retiro por Renovación de Cuadros e inscrito en el Cuadro de Mérito para el ascenso, tendrá derecho a percibir como pensión mensual el íntegro de las remuneraciones pensionables correspondientes a las del grado inmediato superior en situación de actividad. Esta es la misma norma que se aplicó a los pensionistas que pasaron al retiro a partir del 1 de enero del 2013, pero aplicándose el nuevo concepto de Remuneración Consolidada. Si esto fue así, fue porque la Remuneración Consolidada es la nueva remuneración pensionable.
“En el presente caso, se debe verificar si el supuesto de hecho 1, configurado por la situación del demandante -y su respectivo grupo de militares y policías que perteneciendo al Decreto Ley N° 19846 pasaron al retiro antes del 10 de diciembre de 2012-, es sustancialmente igual a aquellos otros dos supuestos de hecho que aparecen como términos de comparación: supuesto de hecho 2, grupo de militares y policías que se encontraban en situación de actividad al 10 de diciembre de 2012, pero que han pasado o pasarán al retiro después de dicha fecha, bajo el régimen del Decreto Ley N° 19846; o incluso al supuesto de hecho 3, de los militares o policías en actividad que inician la carrera a partir del 10 de diciembre de 2012, conforme a los Decretos Legislativos N° 1132 y 1133.” (Fundamento 11)
COMENTARIO: El Tribunal pone tres supuesto de hecho para analizar si las situaciones son iguales. Lógicamente, el tercer supuesto corresponde a un nuevo sistema pensionario de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 1133, que no viene al caso por ser totalmente distinto que los dos primeros supuestos.
“En cuanto al supuesto de hecho 1, los pensionistas, como el demandante, siguen cobrando la pensión y los beneficios adicionales que en la actualidad vienen percibiendo conforme al mencionado Decreto Ley N° 19846, tal como lo establece la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1133. (Fundamento 12)
COMENTARIO: Esto no es exacto, ya que si los pensionistas estuvieran cobrando tal como lo establece Decreto Ley N° 19846, estarían recibiendo la Remuneración Consolidada como nueva remuneración pensionable, en aplicación de su artículo el artículo 39.
“Quienes se encuentran en el supuesto de hecho 2 perciben la denominada "remuneración consolidada" definida en el artículo 7° del Decreto Legislativo Nº 1132. Sin embargo, este grupo de pensionistas del Decreto Ley N° 19846, por haberse encontrado en situación de actividad bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 1132, atendiendo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 7°, la Primera, Segunda y Tercera Disposición Complementaria Final del citado Decreto Legislativo, el segundo párrafo del artículo 7° del Decreto Supremo N° 013-2013-EF, que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo N° 1132, y los artículos 4°, 5°, y la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 246-2012-EF, perciben además como pensión, a la fecha de pasar a la situación de retiro, el monto que resulte por los siguientes conceptos i): el monto que corresponde por la bonificación extraordinaria aprobada por el artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 20-2011 y sus normas modificatorias, otorgada al personal militar y policial en situación de actividad, desde el grado de suboficiales de Tercera y sus equivalentes hasta el grado de Comandantes y sus equivalentes, que pasa a formar parte de la remuneración consolidada definida en el artículo 7° del Decreto Legislativo N° 1132, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1132, en concordancia con lo ordenado en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 246-2012-EF; y II) el monto que corresponde por la "equiparación de las remuneraciones” de todo el personal militar y policial en situación de actividad, de acuerdo a sus grados equivalentes.” (Fundamento 13)
COMENTARIO: Parece ser que para el Tribunal es muy importante que en el supuesto de hecho 2 los nuevos pensionistas se hayan regulado mediante el Decreto Legislativo Nº 1132 -que contempla la nueva estructura remunerativa-, cuando se encontraban en actividad. No se ha dado cuenta el Tribunal que si estos nuevos pensionistas se llevaron esta nueva estructura remunerativa como pensión, es porque se trata de una nueva remuneración pensionable, sino no hubieran podido regular sus pensiones en base a ella.
“Lo expuesto hasta este punto evidencia que no se ha dado un trato desigual al demandante, en la medida que el supuesto de hecho en el que se encuentra (pensionista del Decreto Ley N° 19846 que pasó al retiro antes del 10 de diciembre de 2012), es uno diferente de aquellos que considera como términos de comparación. Por tanto, en la medida en que dichos iertium comparationis no son adecuados para concluir que las normas aquí impugnadas intervienen en el contenido prima facie protegido por el principio-derecho de igualdad jurídica, debe desestimarse la demanda en cuanto a la alegada vulneración a la igualdad y a equivalencia de derecho entre militares y policías.” (Fundamento 15)
COMENTARIO: Para el Tribunal no hay trato desigual porque, según él, las situaciones son diferentes. Equivocadamente pretende comparar el hecho que los nuevos pensionistas hayan percibido la Remuneración Consolidada prevista en el Decreto Legislativo Nº 1132, que regula las remuneraciones del Personal Militar y Policial en actividad, con la situación de los que eran pensionistas cuando se dio dicha norma. Por supuesto que no son iguales, y tampoco podrían serlo. Las remuneraciones del Personal en actividad pueden cambiar con el tiempo, pero lo que importa es la parte remunerativa que es pensionable. Por mandato del artículo 39 del Decreto Ley Nº 19846, debió “pagarse la nueva pensión a partir del mes siguiente al que se disponga la variación de las remuneraciones”. Esta variación se realizó mediante el Decreto Legislativo Nº 1132 que creó la Remuneración Consolidada.
Lo que debió analizar el Tribunal es la constitucionalidad de la Segunda Disposición Complementaria Final que impide que los pensionistas antiguos accedan a la parte pensionable de la nueva estructura remunerativa del Decreto Legislativo Nº 1132, como si pueden acceder los “nuevos pensionistas”.
¿No es discriminatorio que unos no puedan y otros si puedan sin sustentar las “bases objetivas y razonables” que lo fundamentan? Esto debió analizar el Tribunal Constitucional o por lo menos decir cuáles eran estas bases objetivas y razonables. La única explicación que se desprende de todo el problema es que para el MEF, era mucho dinero el que había que pagar a “personas que se demoran mucho en morir”, como dijo un malnacido asesor del MEF. A esta decisión del MEF, los magistrados del Tribunal Constitucional solo trataron de darle forma jurídica.
Fuera de todas las interpretaciones, consideraciones y malabares jurídicos, que tratan de explicar y justificar que no hay desigualdad en las pensiones, se impone el sentido común que tienen hasta los más estúpidos de los hombres. No hay ninguna duda que cuando, por ejemplo, se observa que los comandantes pensionistas nuevos, perciben una pensión de más del doble que los comandantes pensionistas antiguos, a pesar de estar en la misma situación jurídica, constituye un insulto a la inteligencia y a la razón, sostener que no hay desigualdad.
Como Galileo Galilei, cuando abjuró de su tesis, por presión de la Inquisición, de que la tierra se mueve alrededor del sol, dicen que murmuró: “Y sin embargo se mueve”, podemos decir, pese a lo que haya sentenciado el Tribunal Constitucional, “Y sin embargo, hay discriminación.”
GONZALO BOLUARTE
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