Lima, 24 de
setiembre del 2014
A
LOS SEÑORES DEMANDANTES EN LOS RECURSOS DE AMPARO CONTRA LOS DECRETOS
LEGISLATIVOS 1132 Y 1133
Saludándolos
cordialmente,
Les comunicamos nuestras principales
observaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
Expediente N° 07357-2013-PA/TC, de fecha 16 de septiembre pasado, en el recurso
de agravio constitucional interpuesto por el Técnico Jefe Superior EP (R) don
Alberto Chinchay Murga contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de Lima que,
confirmando la sentencia expedida por el Octavo Juzgado Constitucional de Lima,
declaró improcedente la demanda de amparo por la que solicitó la inaplicación
de las normas de los Decretos Legislativos 1132 y 1133 que lesionan sus
derechos pensionarios (principalmente el Art. 2 y la Segunda Disposición
Complementaria Final de este último), por considerarse en aquellas sentencias
que los mismos no son autoaplicativos, que no se interpone la acción contra
actos concretos de aplicación y que además el demandante “no cuenta con la edad
avanzada que le impida litigar en la vía ordinaria”.
La sentencia del Tribunal Constitucional
(en adelante TC), que ha resuelto declarar infundada la demanda “al no haberse
acreditado la alegada vulneración de derechos fundamentales”, estableció como
Cuestión Previa que las normas impugnadas sí tienen carácter autoaplicativo en
la medida en que , a partir del 10 de diciembre de 2012 -fecha de entrada
en vigencia de los Decretos Legislativos mencionados- han surtido efectos en la
esfera subjetiva de militares y policías, ya sea que se encuentren en actividad
o que sean pensionistas, como es el caso del demandante y, considerando que
existen suficientes elementos para efectuar un análisis de fondo de la cuestión
controvertida en atención a los argumentos esgrimidos en la demanda y
delimitando el asunto litigioso en determinar si, en general, un grupo de
pensionistas del Decreto Ley N° 19846 (dentro de los que se encuentra el
demandante) cuyo retiro se produjo antes del 10 de diciembre de 2012, resultan
discriminados “en cuanto al monto que perciben como pensión respecto de aquel
grupo de militares y policías que se encontraban en situación de actividad al
10 de diciembre de 2012, pero que han pasado o pasarán al retiro después de
dicha fecha bajo el régimen del Decreto Ley N° 19846”.
Con respecto al análisis de la
controversia, el TC manifiesta en primer lugar, en cuanto a la “alegada
discriminación a un grupo de pensionistas del Decreto Ley N° 19846”, que el
Art. 2.2 de la Constitución reconoce el principio-derecho de igualdad en los
siguientes términos: “Toda persona tiene derecho (…) 2. A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”,
manifestando que:
A) Las razones de “otra índole” deben ser
jurídicamente relevantes, citando para ello la jurisprudencia del TC contenida
en el Exp. 0045-2004-A1/TC, FJ 20. En consecuencia, para el Pleno del TC, no es
jurídicamente relevante, por ejemplo, en el caso concreto del demandante, que
perciba una pensión ascendente a la suma de S/. 1,633.57, frente a un
pensionista de su mismo grado y antigüedad pasado a retiro con posterioridad al
10 de diciembre de 2012, percibiendo una pensión equivalente a la remuneración
consolidada ascendente a S/. 2,668.00, esto es, 38.78% menos.
B) La igualdad jurídica presupone dar un
trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, citando la Opinión
Consultiva N° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recogida en
el Exp. N° 02437-2013-PA/TC, FJ 6 del TC, que señala que ese derecho no
garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma forma siempre y
en todos los casos. Sin embargo, la opinión de la Corte IDH se refiere a que no
toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana por
sí misma.
Deliberadamente, el TC omite
mencionar en este punto, que el Decreto Ley 19846, modificado por la Ley 24640,
está plenamente vigente en el caso del demandante y para todos los pensionistas
de las FFA y de la PNP pasados a retiro antes del 10 de diciembre de 1012, y
que en su Art. 10 inciso c) dispone, específicamente para el personal en
retiro con más de 30 años de servicios, como es el caso concreto del demandante,
que tienen derecho a percibir como pensión mensual el íntegro de las
remuneraciones pensionables correspondientes a las de su grado en Situación de
Actividad.
Igualmente el TC omite citar en dicho
punto que en el tercer párrafo el Art. 2 del D. Leg. 1133 se establece
que esta norma “ no afecta de modo alguno los derechos y beneficios de personal
activo y pensionistas de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú que
actualmente pertenezcan al régimen del Decreto Ley N° 19846, manteniéndose para
ellos las mismas condiciones y requisitos establecidos en el citado Decreto Ley
y sus normas modificatorias y complementarias” (y dentro de estas últimas los
artículos 12 y 13 de su Reglamento).
Por la razón de tales normas,
resulta evidente la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad, por lo
contradictorio, lo lesivo y lo discriminatorio, de lo dispuesto en la Segunda
Disposición Complementaria Final de dicho Decreto Legislativo, que señala que
las modificaciones establecidas en el D. Leg. 1132 “no alcanzan a los actuales
pensionistas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 19846, por lo que no
se reestructurarán sus pensiones”, precisamente porque mediante dicho Decreto
Ley que está plenamente vigente y se confiere trato de igualdad en los derechos
pensionarios del personal en retiro con respecto al personal en actividad, por
equivalencia en el grado en general, y antigüedad, en cada caso
específico. Por ello, la argumentación del TC en la sentencia recaída en el
caso Chinchay y írrita y falaz.
C) A pesar de la contundencia de la
argumentación jurídica que fundamenta la demanda de don Alberto Chinchay Murga,
el TC, al pretender sostener que no se han vulnerado los derechos
constitucionales del demandante, contenidos en el Art. 174 de la Constitución
(que le reconocen la equivalencia de su pensión con respecto al personal en
actividad de su mismo grado) recurre a la jurisprudencia emanada del Exp. N°
00019-2010-PI/TC FJ 13) para determinar si se ha vulnerado o no el
principio-derecho de igualdad y si existe término de comparación válido.
La mencionada jurisprudencia refiere que
“la determinación de si existe o no una intervención al mandato de no
discriminación es consecuencia de realizar una comparación entre la medida que
se cuestiona y un objeto, sujeto, situación o relación que le sirve de término
de comparación… a partir de la cual puede identificarse que a supuestos iguales
el legislador ha previsto consecuencias jurídicas distintas”.
Así mismo, el TC argumenta que la
aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado,
para lo cual recurre a la jurisprudencia contenida en el Exp. N°
00050-2004-AI/TC FJ 47) que prescribe que no se vulnera dicho principio
cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables,
para lo cual plantea tres supuestos de hecho:
1) La situación del demandante y “su respectivo
grupo de militares y policías que perteneciendo al Decreto Ley N° 19846 pasaron
al retiro antes del 10 de diciembre de 1012”;
2) “Grupo de
militares y policías que se encontraban en situación de actividad al 10
de diciembre de 2012 pero que han pasado o pasarán al retiro después de dicha
fecha, bajo el régimen del Decreto Ley N° 19846”; y,
3) “Militares y policías en
actividad que inician la carrera a partir del 10 de diciembre de 2012, conforme
a los Decretos Legislativos N° 1132 y 1133”.
Con respecto al supuesto 1 el TC menciona
que los pensionistas, como el demandante, “siguen cobrando la pensión y
beneficios adicionales que en la actualidad vienen percibiendo conforme al
mencionado Decreto Ley N° 19846, tal como lo establece la Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1133” , omitiendo
deliberadamente citar que el Art. 2 de ese D. Leg. establece que el mismo no
afecta los derechos y beneficios del personal activo y pensionistas de las FFAA
y de la PNP pasados a retiro antes de aquella fecha, manteniéndose para ellos
las mismas condiciones y requisitos establecidos en dicha norma. Luego hace
referencia al caso de quienes se encuentran en el supuesto 2 percibiendo la
“remuneración consolidada”, pretendiendo diferenciar sus derechos remunerativos
frente a quienes ubica en el supuesto 1, señalando que ese grupo de
pensionistas del D. Ley 19846, “por haberse encontrado en situación de
actividad bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 1132”, perciben además
como pensión , a la fecha de pasar a la situación de retiro: el monto de los
conceptos especificados como bonificación extraordinaria en el Art. 1 del
Decreto de Urgencia 20-2011y sus normas modificatorias, otorgada al personal
militar y policial en situación de actividad, desde el grado de suboficiales de
Tercera y sus equivalentes hasta el grado de Comandantes y sus equivalentes,
que pasa a formar parte de la Remuneración Consolidada definida en el Art. 7
del D. Leg. 1132, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición
Complementaria Final del mismo, en concordancia con lo ordenado en la Tercera
Disposición Complementaria Transitoria del D.S. 246-2012-EF; así como el monto
que corresponde por la “equiparación de las remuneraciones” de todo el personal
militar y policial en situación de actividad, de acuerdo a sus grados
equivalentes.
Con ello, el TC pretende sostener lo
insostenible: que, como a partir de la vigencia del D. Leg. 1132 presuntamente
existe una situación diferenciada entre los pensionistas de las FFAA y de la
PNP en situación de retiro antes del 10 de diciembre de 2012, con respecto a
los pensionistas que perteneciendo al régimen del D. Ley 19846 pero que se
encontraban en actividad antes de esa fecha, en consecuencia, no existe trato
desigual ni discriminatorio y que por consiguiente no se ha vulnerado el
principio-derecho de igualdad y, por ende, tampoco la garantía de equivalencia
consagrada en el Art. 174 de la Constitución, toda vez que en “mérito” a dicho
Decreto Legislativo corresponde un tratamiento jurídico diferente, porque ambos
“grupos”, sencillamente, para el TC, no son jurídicamente iguales, por lo
que no se puede dar un trato igual entre quienes no son iguales.
Sin embargo, una vez más, el TC ignora
deliberadamente la vigencia del Art. 10 del D. Ley 19846 que establece los
derechos remunerativos pensionables del personal militar que pasa a situación
militar de retiro, que no ha sido derogado por el D. Leg. 1132 y, que por el
contrario, en el Art. 2° del mismo, tercer párrafo, dispone que dicho Decreto
Legislativo no afecta los derechos y beneficios del personal activo y
pensionistas de las FFAA y PNP que pertenezcan al régimen de aquel Decreto Ley,
manteniéndose para ellos las mismas condiciones y requisitos establecidos en el
mismo, por lo que resulta ser una aberración jurídica la lógica interpretativa
que esgrime el TC para intentar elucubrar diferencias jurídicas con respecto a los
derechos de los pensionistas pasados a situación de retiro con anterioridad al
10 de diciembre de 2012, reconocidos legalmente y garantizados
constitucionalmente.
D ) Adicionalmente el TC sostiene que
“tanto el derecho a la igualdad como la equivalencia de derechos de oficiales
militares y policiales (sic), establecidos en los artículos 2.2 y 174 de la
Constitución , deben ser interpretados de conformidad con el Art. 11, que
reconoce el derecho fundamental a la pensión como un derecho de configuración legal
y, además, con el Art. 103 de dicho cuerpo normativo, que prevé que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo´”.
Precisamente, es mediante una Ley, en
este caso el D. Ley 19846, que tiene vigencia plena, que se encuentran
regulados los derechos pensionarios del demandante, que le otorga los mismos
beneficios que corresponden al personal en actividad de su misma jerarquía, tal
y como igualmente se establece en el Art. 2° del D. Leg. 1132, resultando ser
inconstitucional y por lo tanto inaplicable, lo dispuesto en la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. 1133 al disponer que las
modificaciones establecidas en el D. Leg. 1132 no alcanzan a los actuales
pensionistas del D. Ley 19846, dado que contraviene lo dispuesto en el Art. 174
de la Constitución y en el mismo Decreto Ley citado, que, además, no sólo se
encuentra vigente, sino que no ha sido modificado ni por el D. Leg. 1132 ni por
el D. Leg. 1133, siendo el caso, por el contrario, que el primero de ellos
ratifica en su Art. 2° los mismos beneficios que corresponden al personal en
actividad de la misma jerarquía, para el personal en retiro, incluido aquel que
pasó a esa situación militar antes del 10 de diciembre de 2012. Por
consiguiente, el derecho fundamental a la pensión que corresponde al
demandante, es un derecho de configuración legal y no viene al caso la cita de
lo normado en el Art. 103 de la Constitución, toda vez que al estar amparado
por normas legales vigentes desde que obtuvo sus derechos pensionarios
arbitrariamente desconocidos, es irrelevante y absurdo hacer mención al
carácter retroactivo de la ley penal.
Además, es contradictorio que el propio
TC haga mención de que conforme lo ha reiterado el Tribunal Constitucional,
haciendo cita de lo dispuesto en el Art. 11 de la Constitución, señale que
corresponde al legislador, “sin restringir desproporcionadamente los derechos
fundamentales de los pensionistas, optimizar y fortalecer el sistema de
pensiones en el ordenamiento jurídico peruano”, cuando precisamente lo que ha
hecho el Ejecutivo con la expedición de los Decretos Legislativos 1132 y 1133 y
específicamente con este último, abusando de la delegación de facultades
otorgadas por el Legislativo mediante la Ley 29915, es debilitarlo. Prueba
de ello es justamente el caso del demandante, quien en “virtud” de dicha
norma percibe como pensión un monto 38.78% menor al que percibe un militar de
su mismo grado y con el mismo tiempo de servicios que pasó a retiro con
posterioridad al 10 de diciembre de 2012, como se demostró instrumentalmente en
autos, lo cual, evidentemente constituye una restricción desproporcionada a sus
derechos pensionarios, como ocurre en todos los casos de militares y policías
que pasaron a la situación de retiro antes de esa fecha.
Por consiguiente, el Tribunal
Constitucional ha emitido una sentencia que no solo consagra el abuso del
legislador por delegación, sino que ha ratificado la restricción
desproporcionada a los derechos pensionarios fundamentales del demandante, por
lo que se buscará revocar ese atropello ante la jurisdicción internacional.
Finalmente, es necesario hacer las
siguientes precisiones:
En primer lugar, que no obstante tratarse
de una sentencia deleznable, se ha reconocido que la vía del amparo
constitucional ha sido la correcta para demandar los derechos conculcados al
accionante, como en consecuencia lo es para los demás demandantes, desvirtuando
la argumentación procesal sostenida por 10 juzgados constitucionales y 7 salas
civiles, con la participación de 31 magistrados, que declararon improcedentes
todas las demandas por considerar que las normas cuestionadas no son
autoaplicativas, cuando ha quedado establecido que sí lo son. Aquello fue
aprovechado maliciosa y llamativamente por terceros, que nos han atacado y nos
siguen atacando, inclusive por medios públicos, probablemente en aras de su
propio beneficio. Ello, en realidad, no nos ha arredrado y no nos distrae de
nuestro propósito esencial, que es obtener justicia en favor de nuestros
patrocinados y es por ello que acudiremos a las instancias competentes de la
justicia internacional, conforme lo hemos expuesto en reciente reunión
con la comisión ejecutiva de la “Alianza por la Reinvidicacion de las FFAA y
PNP”.
En segundo lugar, al haber declarado el
Tribunal Constitucional infundada la primera demanda por supuestamente “no
haberse acreditado la alegada vulneración de los derechos fundamentales” , no
se refiere a la presunta acreditación de medios probatorios, dado que la Acción
de Amparo resuelve cuestiones de derechos constitucionales violados o
amenazados, sin mediación de etapa probatoria, sirviendo los instrumentos que
se presenten en el proceso para sustentar los hechos que se hayan producido o
estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional, resolviéndose
de pleno derecho. Por consiguiente, el TC se refiere a que no se ha acreditado
con fundamentos de derecho la violación constitucional en agravio del
demandante, lo cual es manifiestamente falso, tal y conforme fluye de la propia
parte considerativa de la sentencia.
En tercer lugar, si bien a la sentencia
comentada no se le ha otorgado el carácter de vinculante, es muy probable que
las demás demandas que ya se encuentran con vista de causa o pendientes
de señalamiento de fecha para la vista en el Tribunal Constitucional, que
tengan el mismo resultado, sin dejar de extrañar que en próximas sentencias se
otorgue el carácter vinculante para todos los casos, que son iguales.
Sin embargo, se viene dando la situación
de demandas que aún se encuentran en las instancias inferiores en las que los
juzgadores se deben avocar al conocimiento del fondo de los casos, al haber
revocado algunas Salas Superiores, sentencias de Primera Instancia que
declararon la improcedencia de las demandas por considerar que las normas
cuestionadas no son autoaplicativas, y con mayor razón ello ocurrirá a partir
de ahora, al haber establecido el Tribunal Constitucional, en la primera
sentencia que ha emitido, que sí se trata de normas autoaplicativas, por
lo que las demandas no son improcedentes y corresponde pronunciamiento de
fondo. Ello, podría dar ocasión a que se presenten casos en los cuales los
juzgadores de primera y segunda instancia discrepen de los fundamentos írritos
esgrimidos por el TC en su primera sentencia, y resuelvan declarar fundadas las
demandas a su cargo y, si ello ocurriera en segunda instancia, las sentencias
en esos casos quedarían firmes y como cosa juzgada, todo lo cual estamos
fundamentando en los procesos en curso.
Finalmente, nos valemos de esta
comunicación para reiterar nuestro agradecimiento, a la Comisión Ejecutiva de
la Alianza por la Reivindicación de las FFAA y PNP, presidida por el señor
Almirante don Francisco Vainstein Borrani, por todo el apoyo y confianza que
desde el inicio de nuestro patrocinio legal nos brindan, así como a los señores
demandantes que mantienen la confianza en nuestro trabajo, reiterando nuestro
compromiso de continuar con dicho patrocinio en todas las instancias procesales
en curso de la jurisdicción nacional, conforme está estipulado en los contratos
de prestación de servicios suscritos con los demandantes, reiterando igualmente
nuestro compromiso de extender el servicio hasta la presentación y calificación
de la demanda ya resuelta por el TC , y las próximas a ser resueltas, ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con sede en Washington DC,
Estados Unidos de América. El propósito final será que, de ser admitidas
a trámite, se eleven a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con
sede en San José, Costa Rica, para su revisión y revocación, reiterando, una
vez más, que todos los expedientes que se encuentran en giro, en la jurisdicción
nacional continuaran siendo atendidos por nosotros conforme a su estado, en
cada caso particular.
Atentamente,
ESTUDIO
CUNZA,
DE LA TORRE, GUERRA & SOLIS
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